建设工程价款优先受偿权问题的探讨

一、导言

随着国家住房政策的改革，我国的商品房市场发展迅速，商品房市场中的“发包人”市场也随之形成。 建设单位利用其在交易中的优势地位，拖欠建设工程价款的现象越来越严重，并出现普遍化的趋势。由于建筑工程款中有很大一部分是民工工资，因此拖欠建设工程价款的问题不只是一个单纯的债务纠纷，它还可能引发一系列的社会问题。为了有效解决这一问题，1999年颁行的《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十六条规定：“ 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”通过这一法律条文确立了承包人优先受偿权，承包人优先受偿权的设立为解决建设工程价款的拖欠问题创造了一个较好的法律环境。但是由于该项制度是《合同法》的新规定，以往法律、法规中没有类似的规定，加上建设工程价款拖欠问题本身的复杂性，司法实践中各地法院对其理解不一，操作中也出现了许多亟待解决的问题，理论界对该建设工程价款优先受偿权的权利属性也存在诸多分歧，因此《合同法》实施以来该制度并未取到明显收效，这一条款也成为了“休眠条款”。为了解决这一问题，2002年6月，最高人民法院在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中对《合同法》第２８６条做出司法解释，再一次激活了该条款，法学界也对此展开了热烈的讨论。笔者也对建设工程价款优先受偿权作一个初步的探讨。

　　二、法理基础分析

　　确立建设工程价款优先受偿权的目的是明确的，但是这一规定的法理基础何在？建设工程价款的优先受偿权是何种性质的权利？回答这些理论问题对于指导司法实践具有现实意义。在法学界有三种代表性的观点：一是认为应当属于一种不动产留置权，二是认为应当属于一种法定抵押权，三是认为应当属于一种优先权。

　　（一）不动产留置权说及对其评价

　　第一种观点认为建设工程价款优先受偿权在性质上应当属于一种不动产留置权。该观点认为，我国担保法中规定留置权的客体仅限于动产，不利于对债权人利益的充分保护，合同法实际上扩大了可留置财产的范围，如发包人不按约定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿，即建设工程的承包人对不动产同样可以行使留置权。笔者以为留置权系因法律规定的特定合同而产生，且针对动产而言，显然与建设工程价款的优先受偿权不同，因为建设工程是正在建造中的房屋或其他建筑物，应属不动产。我国担保法第８２条已经明确规定了“留置权的标的物为动产”这一原则，如果允许在《合同法》中对留置权的客体做扩大的规定，将有可能导致法律适用混乱，不利于维护法律的稳定和统一。

　　（二），法定抵押权说及对其评介

　　第二种观点认为建设工程价款优先受偿权在性质上应当属于一种法定抵押权。该种观点认为，建设工程价款优先受偿权具有从属性、不可分性、追及性、物上代位性和优先受偿性，不以移转标的物的占有为必要，符合抵押权的一般特点，其直接根据法律的规定而成立，不须当事人间订立抵押合同，也不须办理抵押权登记，类似于瑞士民法和我国台湾地区民法所规定的承揽人就承揽关系所生之债权对承揽标的物所享有的法定抵押权。相对不动产留置权说，法定抵押权说相对比较有说服力，支持者亦比不动产留置权说为众。但是笔者以为法定抵押权说仍缺乏足够的说服力。

　　我国目前已经基本上建立起了一套相对较为完善的独立的抵押权法制体系，而民法通则、合同法特别是担保法中并无法定抵押权的规定或类似规定。根据我国担保法的规定，不动产抵押以登记为生效要件，非经登记不成立抵押权，《合同法》的规定并不要求对建设工程价款优先受偿权进行登记。显然法定抵押权说有它的漏洞

　　（三），优先权说及其理由

　　优先权是基于维护社会公平和秩序的宗旨而赋予债权人对某种特殊的债权享有优先于一般债权人而优先受偿的权利，其目的在于对某种特殊的债权加以特别的保护。针对建设单位拖欠工程款现象严重的情况，将建设工程价款优先受偿权定性为优先权，有助于切实保障承包人的合法权益，符合立法意图。笔者认为第三种观点更具说服力。优先权是指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部财产或特定财产享有的优先受偿其债权的权利。优先权的顺位和效力由法律直接规定，同一物上存在数个优先权或者发生优先权与其他担保物权竞合时，优先权人之间或者优先权人与其他担保物权人之间的受偿顺序均由法律直接规定，且在效力上，不动产特别优先权原则上优先于一般抵押权。

　　现实生活中大量存在的拖欠建设工程价款问题，已经影响到经济的发展和社会的稳定，合同法２８６条的设置就是旨在解决这一问题。建设工程价款优先受偿权是承包人就建筑物直接支配其交换价值而优先于发包人的其他债权人受偿其债权的权利，它的实现无须借助义务人的给付行为，且不仅可以对抗发包人，还可以对抗第三人，是一种支配权、绝对权，属于物权范畴。建设工程价款中大部分是劳务报酬，属工资性质，为维持基本生活之必需，优先保护符合社会公共利益的原则；另外，就建设工程的价值形成来说，“虽然发包人对工程进行了先期投入，如向银行抵押贷款、支付土地使用费等，但使整个建筑物的价值得以保全并升值的，仍是承包人的劳动、技术和管理”，优先保护承包人的权益符合公平原则，也有利于建筑行业的良性发展。

　　三、建设工程价款优先受偿权适用条件分析

　　1、必须有合法的建筑工程施工合同。合法有效的建筑工程施工合同，这是认定发包人与承包人施工合同法律关系的依据和认定发包人愈期支付工程价款能否成立以及其他需要查明合同约定内容的依据。

　　2、建设工程已经竣工或超过合同约定的竣工日期。这是司法解释第四条规定的内容，即在工程未竣工或未超过合同约定的竣工日期之前，发包方并不负有支付建设工程价款的义务，承包人也无权行使优先受偿权。

　　3、发包人未按照约定支付建设工程价款。

　　适用《合同法》第二百八十六条的前提条件之一是发包人未按照约定支付建设工程价款。具体而言，首先，发包人未付价款是特定的建设工程价款，不包括承包人承建的发包人的其它建设工程价款，更不包括发包人因其他原因形成的对承包人的未付款。其次，该建设工程价款是确定的。如果工程已经竣工，该价款应是合同约定的包干价或者依照合同约定经竣工决算确定的价款扣除发包人已付部分；如果工程尚未竣工，该价款应是根据合同可以确定的进度款或备料款。第三，该建设工程价款应是已届清偿期的。合同应当明确约定建设工程价款的支付期限，特别应当明确备料款、进度款以及尾款的支付期限；如果合同约定不明确，则承包人可以按照《民法通则》第八十八条和《合同法》第六十二条的规定向发包人确定履行期限。值得指出的是，如果发包人因失去清偿能力而被宣告破产，那么即使未到期的建设工程价款也应视为已届清偿期。

　　4、必须催告发包人在合理的期限内支付工程价款。根据《合同法》第286条款规定：第一、承包人在行使优先权之前，应当催告发包人支付工程价款；第二、催告函中应当给予发包人合理的付款期限。关于合理的付款期限应为多长的问题，笔者认为首先是有约定重约定，其次根据建设部的建筑工程施工合同示范本文中有关支付工程价款约定，15天至60天均应是合理期限，可根据拖欠工程价款数额大小等因素确定。

　　四、建设工程价款优先受偿权行使的例外情况。

　　根据《合同法》第286条款和司法解释第二条规定，行使优先权的例外有：

　　1、按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的建设工程。该司法解释并未明确何种建设工程不宜折价、拍卖。笔者同意2002年9月初建设部召集的专家研讨会，研讨意见认为，不宜折价、拍卖的建设工程主要有两类：第一类是非所有权的工程，即所有权不明确、有争议的建设工程不宜折价、拍卖；第二类为国家重点工程和有特殊用途的工程不宜折价、拍卖。国家重点工程是指国防工程、军事工程、高科技工程。这就排除了一般的高速公路，一般的公共工程、图书馆、学校等工程。

　　2、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。该规定显然旨在保护买受人的利益，因为商品房买受人取得的是自物权（当然可能是未来的），而承包人的权利是担保物权，属他物权，虽然它优先于其他担保物权，但不能对抗所有权。

　　五、工程价款优先受偿权与抵押权的关系　　

　　发展商（发包人）全部使用自有资金投入房地产项目在现实生活中是不多见的，绝大多数发展商采用抵押贷款的办法筹措建设资金。一旦发展商不能及时还贷，银行主张实现抵押权时，发展商同时还拖欠承包人的建设工程价款，我们该如何处理银行与承包人之间的利益冲突呢？工程价款优先受偿权能否对抗“担保之王”的抵押权呢？

　　根据《担保法》第三十三条之规定，债务人不履行债务时，债权人有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。《合同法》第二百八十六条规定：“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”如果两者同时成立，哪个更优先呢？笔者认为，工程价款的优先受偿权应优先于抵押权之优先受偿权。理由有二：首先，工程价款的优先受偿权无论作为法定抵押权还是留置权，均是《合同法》直接赋予承包人的权利，是法定优先权，它并不取决于发包人与承包人的约定，而抵押权则是当事人协议确定的，并须经抵押登记方为有效；其次，建设工程的建造过程是承包人之管理人员、技术人员和施工人员劳动凝结的过程，正是承包人的劳动使该工程增值，因此，建设工程价款包含了相当部分的劳动报酬，根据惯例，劳动报酬是应当优先受偿的。《批复》也确认了承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。另需指出的是，工程价款的优先受偿权是对整个建设工程而言的，也就是说，工程价款可以就整个工程折价或拍卖的价款优先受偿；而根据《担保法》第五十五条之规定，房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物，对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

　　六、工程价款优先权的范围

　　发包人未按照约定支付价款，其对承包人的债务不仅包括工程价款本身，还包括依法或依约应承担的违约责任（包括承包人因发包人违约所造成的损失）。承包人的优先受偿权是否涵盖其对于发包人的全部债权呢？《批复》作了否定的回答。《批复》第三条规定建设工程价款仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但不包括承包人因发包人违约所造成的损失。依此解释，优先权的范围仅限于工程价款自身，那么承包人为支付相关费用而实际承担的利息是否应纳入优先权范围呢？如果工程承包合同约定的是包干价，是否需要另行核定承包人的实际支出费用呢？《批复》显然没有给出答案，这些都会成为纠纷双方争执的焦点。笔者认为，利息损失不同于承包人的其他损失，它是承包人实际支出的费用，应纳入优先权范围。而对于包干价合同，只要法律没有强制性规定必须按定额决算，对包干价应予认可，无须另行核定其实际支出，即可主张优先权。

　　七、建设工程价款优先受偿权的行使方法。

　　1、承包人与发包人协议行使，发包人直接将建设工程折价给承包人。

　　2、直接申请人民法院将建设工程依法拍卖行使优先受偿权。这是指发包人和承包人已经共同确认的工程拖欠款和依合同约定委托审结的工程结算价款，工程拖欠款明确的建设工程，承包人可以直接申请人民法院拍卖建设工程，并就拍卖价款优先受偿，进入法院执行程序。

　　3、通过诉讼或仲裁确认工程欠款，向人民法院请求确认优先受偿权或直接申请行使优先受偿权。建设工程竣工后，发包人和承包人常常对工程结算难以达成一致意见，部分发包人故意拖延审核，确认工程结算价款的时间。承包人就只有通过诉讼或合同约定的仲裁需求确认工程欠款的事实。但这样就可能出现判决书或仲裁裁决书还未出来，优先权6个月的期限就已过。因此，承包人应当在诉讼或仲裁过程中，在优先权行使期限届满之前，向人民法院请求确认工程价款优先受偿权，待判决或裁定生效后，申请行使工程价款优先受偿权。

　　八、建设工程价款优先受偿权行使时限。

　　司法解释关于建设工程价款优先受偿权行使时限规定为"建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。"并规定该规定自公布之日起六个月后施行。这样，关于时限的计算有三个方面问题应予注意：

　　l、时限计算起始时间。该规定中建设工程竣工之日和建设工程合同约定的竣工之日在承包人实际工程建设中多为二个时间点，应由承包人根据有利于己的原则选择其中一个时间起算优先权时限。

2、1999年10月1日至2002年6月27日竣工的工程，其中优先权利行使的时限。司法解释于2002年6月27日起执行。《合同法》第286条款，关于优先受偿权行使时限规定确定了建设工程价款优先权在1999年10月1日之后存在，考虑2002年6月27日之前竣工工程价款优先权的行使也应有6个月的时限，该司法解释规定了关于时限6个月的规定自公布之日起六个月后施行。在2002年12月26日之前，应当行使1999年10月1日至2002年6月27日之间竣工工程价款优先权，愈期适用6个月时限规定，则该部分工程的价款优先受偿权就会丧失。

　3、2002年6月27日之后竣工工程，其优先受偿权时限。这部分工程直接适用司法解释第四条关于时限6个月和时限起始计算的规定