张某等40户业主房产买卖维权案

案情梗概：

张某等40户业主与XXXX（深圳）地产有限公司签订《深圳市房地产买卖合同》及补充协议，购买位于深圳市XX区XXXXXXX花园的公寓房。双方合同约定：①以“按套计算”的方式，计算购房款。②已预售的房地产在建筑工程施工过程中，不得变更设计，如确需变更的，卖方应持五分之四以上的购房者同意的公证书，向政府规划设计主管部门申报。③卖方须于XXXX年X月X日前将本合同规定房地产交付买方使用，交付时应取得建设主管部门规定的“工程竣工验收证明”。卖方不能按约定时间交付使用的，每延期1日，卖方应向买方支付总价款万分之五的违约金。④如卖方未在取得“工程竣工验收证明”之日起150日内书面通知买方，或因卖方原因造成买方不能按法定期限领取《房地产证》的，从取得“工程竣工验收证明”之日起第210日起，按日支付总价款万分之三的违约金，直至深圳市房地产权登记机关核发《房地产证》之日止。

张某等40户业主履行了合同规定的付款义务。但XXXX（深圳）地产有限公司却在《深圳市房地产买卖合同》附表四中，为了免除其自身的责任、排除主权利而违法设定了格式合同条款，并以不易辩认的字体、误导购房者。

嗣后，XXXX（深圳）地产有限公司违反法律及合同的约定将已预售的建筑物结构擅自变更；至XXXX年X月X日才取得《深圳市建设工程竣工验收备案证明书》；强迫原告交纳依合同规定“按套计算”房价本不存在的“补差款”，并以此作为办理房地产证的前提条件。

张某等40户业主认为自身的权益受到发展商的极大侵害，决定联合起来聘请律师维权。

办案经过：

唐新杰律师依法接受张某等40户业的委托后，即向XXXX（深圳）地产有限公司送达了《律师函》，敦促发展商协商解决。在限定时间没有明确回复的情况下，即代理张某等40户业主向有管辖权的XX法院正式提起维权诉讼。以下是庭审时发表的代理词（要点节选）：

尊敬的审判长、人民陪审员：

本律师受本案原告张某等40户业主的委托，受律师事务所的指派，出席本庭。本律师认为：如果说在被告举证、答辩和案件庭审之前，本案有些焦点问题还需依赖人们“主观”作出判断的话，则在法庭审理之后，根据其证据（特别是被告的举证）以及被告代理人在庭审中的陈述，则“客观”上已完全明了了案情、明辩了是非。被告在与本案双方争议焦点问题等方面的举证和答辩已实际支持了原告的诉讼主张。

现根据事实和法律，就本案诉、辩双方所争议的焦点问题，发表如下代理意见：

一、关于本案被告在本案中的举证和陈述，是否已实际支持原告诉讼主张的问题。

1、本案被告于XXXX年X月X日向法庭及原告提交了书面答辩状，该答辩状明确承认：“拖至XXXX年X月X日”、“由于被答辩人拒绝交付购房面积补差款，而未能按期办理《房地产证》”。足以证明：①被告即使于XXXX年X月X日实际交付了房地产，亦为没有取得建设主管部门的工程竣工验收证明的交付（该证要到XXXX年X月X日备案发证后才可取得），逾期交房是成立的。②办理《房地产证》是以强行收取补差款为前提的（而非依法提出与购房者协商“重新约定总价款”）。没有办证是因被告的原因确定无疑。

2、被告提交之证据——《建设工程规划许可证》。其上标明XXXX年X月X日发证时XXXXXXX花园的建筑物并没有XXXXX，直到XXXX年X月X日才由深圳市规划与国土资源局批准增加XXXXX。据此时间判断，本案40户业主已成为了XXXXXXX花园的购房业主，按合同约定，应纳入“征得其中4/5业主同意的公证书”的比例范围，完全享有该“同意与否”的表决权。否则，被告即为违反双方合同的约定。

3、被告提交之证据4——《公证书》。均为部份香港人在深圳购房“预售合同”公证书，非为购房者“同意变更设计”的公证书，这一点对方代理人在法庭辩论中亦明确表示“这不是向规划管理部门呈报的同意并公证的公证书，应另有专门同意变更设计的公证书，但找不到”。被告在这一焦点问题上已“举证不能”，依法应承担对其不利的法律后果。

4、被告提交之证据5——“调整XXXXXXX花园容积率的请示”。该系列证据显示：深圳市规划与国土资源局复函指示：请先征得宗地内4/5以上业主同意并公证的意见后再报我局审批。被告在没有办理任何“业主同意并公证”手续的情况下，向主管部门报告，慌称：我们已按贵局复函要求办理了“宗地内4/5以上业主同意并公证”手续，从而使该建筑设计变更获得批准的。

5、本案被告当庭答辩及在庭审中所谓“反驳”，是采用“偷换概念”的拙劣手段，来回避案件的焦点问题，这从另一个角度证明了原告在本案焦点问题上诉讼主张成立。①本案的第一个焦点问题是：被告改变建筑设计是否按合同约定经过了4/5已购房者同意并公证。被告仅反复强调其变更建筑设计是经过了政府批准的，根本证明不了已经过4/5已购房者同意并公证。②本案的第二个焦点问题是：被告是否将取得建设主管部门“工程竣工验收证明”的房地产交付原告使用。被告在庭审中牵强其已将房地产交付原告使用，而被告证据6——《竣工验收备案证明书》洽洽表明其取得该证书的日期为XXXX年X月X日或之后，在此之前的任何交付都是不符合合同规定的交付。③本案的第三个焦点问题是：是否由于卖方（被告）的原因造成买方不能按法定期限领取《房地产证》。被告在答辩和庭审中表明了观点：由于拒绝交付购房面积补差款，未能按期办理《房地产证》。被告发给原告的书面通知也以强制收取补差款为办证的前提条件。而“办证”与“交补差款”是完全不同的两个概念，被告以交补差款作为“办证”的前提条件，则由于被告原因造成原告不能按法定期限领取《房地产证》是确定无疑。④本案的第四个焦点问题是：“按套计算”的“补差款”应通过怎样的方式来确定和解决，这一问题将在本文后面作专门简述。

二、关于本案中由被告为了重复使用而统一预先拟定的《房地产买卖合同》附表四的法律性质、法律效力和部份文字的含义的问题。

1、我国《合同法》第39条第2款对什么是格式条款作出了定义：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中“商品房预售合同的附表四”就是被告作为小区开发商，为了在小区全部购房业主中重复使用而预先拟定，未与业主协商，且不可修改的条款，是格式条款。

2、《合同法》第39条第1款对采用格式合同订立合同作出了法定的要求：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。本案被告不仅没有采取任何方式提请购房业主注意，而且在原示范合同文字为X号，行距为X倍的情况下，有意将附表四缩小为无法使人看清的X号字体，行距也缩减为X磅。根据本案出庭的证人所证实的情况，在签订该格式条款时，被告还以“大家都一样”，“是统一的格式”为由，拒绝购房者阅读。更为严重的是没有按合同的约定留给购房者合同文本，许多业主是到准备起诉打官司时经多次讨要才拿到合同文本。部份业主拿到的文本还是被缩小了一倍的复印件。

3、《合同法》第40条规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。在附表四中，根据物权法原理应当属于业主所共有的屋顶使用权、外墙面使用权、停车位、广告权益等都被排除，至少有6处出现“卖方无须向买方作其它赔偿”、“卖方不承担违约责任”等字样，原在示范合同中双方约定为万分之五的违约金在此减为万分之二，使卖方依法所应当承担的责任被免除或减轻。同时，在前面示范合同文本中，已将售楼广告、售楼书、样板房视为合同组成部份，卖方应承担相应义务的约定，在附表四中修改为“仅供参考”。因此，有充分的理由认为，该作为格式条款的附表四，是发展商为了免除其责任，加重购房业主的责任，排除购房业主主要权利的，依法当属无效，无效的合同条款从签订时起就没有法律约束力。

4、就附表四第4条款的文字意思来说，也没有购房业主同意“变更建筑物设计”的意思表示，因此，本案被告企图将该附表四作为购房业主同意其变更建筑物设计的文字依据，是根本不可能成立的。而且双方就这问题进行“争执”已没有实际意义，因为退一步说，即使该条款有“同意”的意思表示，也因为购房业主中的香港人所占比例较小，不可能达到4/5“合同公证”的数量。

三、关于被告在本案中擅自变更已预售商品房项目设计，依法应承担怎样违约责任的问题。

1、原、被告双方《房地产买卖（预售）合同》第十条约定：已预售的房地产在……不得变更……设计……如确需变更的，卖方应持五分之四以上购房者同意的公证书，向政府规划设计主管部门申报。被告在没有征得五分之四以上购房者同意并公证的情况下，将XXXXXXX花园的建筑物擅自变更即属于被告（预售人）擅自变更已预售的商品房项目设计。

2、广东省第九届人大常委会颁布的《广东省商品房预售管理条例》第十条规定：“预售人不得擅自变更已预售的商品房项目设计……合同中没有约定违约金的，可以依法追偿已付预售款百分之十以上百分之二十以下的违约金”。本案原告高姿态，仅向被告提出追偿百分之十违约金的诉讼主张，理应得到法院的支持。

四、关于本案被告是否存在违约逾期交房以及应承担怎样违约责任的问题。

1、本案《房地产买卖（预售）合同》第七条约定：卖方须于XXXX年X月X日前将本合同规定的房地产交付买方使用，交付使用时应取得建设主管部门规定的工程竣工验收证明。而建设局至XXXX年X月XX日才对该项工程备案，可以肯定的说，发展商最早拿到该验收证明也只可能是当天。被告提交之证据1——《建筑工程竣工验收报告》，仅仅只能说明被告于XXXX年X月XX日组织了验收，倒洽好证明其时并没有取得“工程竣工验收证明”。取得竣工验收证明的时间，最早也只可能是备案发证的当天。因此，不论发展商实际交房的时间是哪天，但延期交房的时间最少为XX天是不应有任何疑义的。

2、《房地产（预售）买卖合同》第八条规定：卖方不能按约定时间交付房地产予买方使用的，每延期1日，卖方应向买方支付买卖总价款万分之五的违约金。据此，本案被告应向原告支付违约金的计算式为：买卖总价款×XX日×0.0005。

五、关于不能按期领取《房地产证》及补差款的问题：

1、《房地产预售合同书》第四条规定：购房款按套计算。建设部《商品房销售管理办法》第19条规定：按套计价的预售房屋，房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当（即：“必须”的意思）标明详细尺寸，并约定误差范围。房屋交付时，相关尺寸在约定的误差范围内，维持总价款不变。相关尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。

2、本案《房地产买卖（预售）合同》的平面图中没有约定其尺寸有误差，也就是说该房面积双方约定“没有误差”。现在被告提出房屋的面积超出了合同约定的面积，在合同中未约定处理方式的情况下，按照上述规定，其处理方式为：“退房”或者“重新约定总价款”。原告向被告交纳补差款，依法也只能“与购房者重新约定总价款”的前提下交纳。被告利用其发展商的强势，以办理房地产证相要挟，强制收取补差款的行为是没有任何合同和法律依据的，是违法的。这种行为就是合同中双方约定的“因卖方的原因造成买方不能按法定期限领取《房地产证》”的情形，应承担违约责任。

3、《房地产买卖（预售）合同》第十二条，关于房地产实际面积与合同规定面积差异处理的约定，不适应本案“按套计价”购买方式。对于这个问题，建设部、国家工商行政管理局2000（200）号《关于印发商品房买卖示范文本通知》第五条第二款明确规定：“当事人选择按套计价的，不适应本条约定”。 

以上意见，请合议庭审议，依法作出维护本案原告合法权益的公正判决。 

案件结果： 

法院依法判决被告支付原告因其擅自变更已预售商品房项目设计的违约金、逾期交房违约金以及不能按期领取《房地产证》的违约金计。